Op vrijdag 14 oktober 2022 heeft de Hoge Raad der Nederlanden uitspraak gedaan in de kwestie tussen Van den Bosch (en gelieerde ondernemingen) tegen FNV Bondgenoten. In deze zaak gaat het onder andere om de vraag of de Detacheringsrichtlijn van toepassing is op internationale transporten, en zo ja, wanneer er in het licht van deze richtlijn wel of niet sprake is van detachering. Dat is geen gemakkelijke vraag om te beantwoorden,niet voor juristen, maar zeker niet voor transportbedrijven en werknemers. Niet voor niets wordt er in deze kwestie tussen Van den Bosch en FNV al negen jaar lang geprocedeerd, tot de Hoge Raad en het Europese Hof van Justitie aan toe.

In november 2013 is FNV een procedure begonnen tegen de Hongaarse, Duitseen Nederlandse ondernemingen van Van den Bosch Transporten. In die procedure stelde FNV zich op het standpunt dat Van den Bosch de charterbepaling uit de Nederlandse cao niet goed zou naleven. In die charterbepaling staat namelijkdat een Nederlands transportbedrijf met buitenlandse charters (ondervervoerders) moet afspreken dat de werknemers van die charters een aantal basis voorwaarden uit de Nederlandse cao betaald krijgen “voor zover dit blijkt uit de Detacheringsrichtlijn”. Conform dit cao-artikel moet dus eerst bepaald wordenof de Detacheringsrichtlijn van toepassing is op de betreffende werknemer(s)die gedetacheerd worden. Is dat het geval, dan geldt er een contracteer- eninformatieplicht van het Nederlandse transportbedrijf richting de charter enzijn werknemers.

"Op het grondgebied"

‍

De Detacheringsrichtlijn bepaalt dat als een werknemer uit de ene lidstaat wordt gedetacheerd “op het grondgebied” van de andere lidstaat, dat die werknemer recht heeft op een aantal basis-arbeidsvoorwaarden van dat land. De vraag diein deze procedure dus centraal staat, is wat er moet worden verstaan onder de term “op het grondgebied” van een lidstaat. Immers, in de internationale transportbranche wordt er niet op het grondgebied van één lidstaat gewerkt,maar op het grondgebied van (veel) verschillende lidstaten.

Eerste uitspraak Van den Bosch vs. FNV in 2015

In januari 2015 volgde de eerste uitspraak in deze kwestie tussen Van den Bosch en FNV, van de kantonrechter in Den Bosch. Van den Bosch betoogde datde Detacheringsrichtlijn alleen van toepassing zou zijn als een buitenlandse chauffeur een specifieke opdracht “uitsluitend of in hoofdzaak op het grondgebied van Nederland zou verrichten”. Geen gekke gedachte. FNV betoogde daarentegen dat er niet zoletterlijk gekeken moest worden naar de vraag “waar” de chauffeurs hun werkzaamheden verrichten, maar “van waaruit” zij dat deden. Oftewel: waar lag, gedurende de periode van detachering, het hoofdkwartier van waaruit die chauffeurs hun werk verrichtten. De kantonrechter was het eens met FNV en oordeelde dat de Detacheringsrichtlijn ook van toepassing is wanneer de (transport)werkzaamheden “vanuit” een lidstaat worden verricht, ook al vindt het transport zelf maar voor een gering deel op het Nederlands grondgebied plaats.

Hoger beroep

Van den Bosch ging tegen deze uitspraak in hoger beroep. Bijna tweeënhalf jaarlater, in mei 2017, volgde daarom de tweede uitspraak in deze kwestie. Dit maal van het Gerechtshof in Den Bosch. Ook hier ging het dus weer om diezelfde vraag of er – zoals door Van den Bosch werd betoogd – naar de letterlijke tekst gekeken moest worden voor uitleg van het begrip detachering “op het grondgebied van een lidstaat” of dat dit gelezen moest worden als detachering “op of vanaf het grondgebied van een lidstaat”, zoals FNV stelde. Het Gerechtshof had daarover een andere mening dan de kantonrechter en oordeelde (kort gezegd)dat de Detacheringsrichtlijn in dit geval niet ziet op internationale transportdiensten van goederen, maar alleen op nationaal transport. Detachering“ op het grondgebied van een lidstaat” moest volgens het Gerechtshof dus zo uitgelegd worden dat dit letterlijk op het grondgebied van één lidstaat zouzijn, of in elk geval in overwegende mate op het grondgebied van die lidstaat. Van den Bosch kreeg in hoger beroep dus gelijk: de Detacheringsrichtlijn was op hun werkwijze niet van toepassing en op grond van de charterbepaling uit de caobestond er geen contracteer- en informatieplicht richting de charters en buitenlandse werknemers.

“De Hoge Raad vond voor beide standpunten wat te zeggen”

‍

FNV ging vervolgens in cassatie bij de Hoge Raad tegen deze uitspraak. En zo volgde ongeveer anderhalf jaar later, in november 2018, de derde uitspraak in de kwestie tussen Vanden Bosch en FNV. De Hoge Raad vond echter dat voor beide standpunten wat te zeggen was. Enerzijds was het denkbaar dat er niet alleen naar de letterlijke tekst gekeken moest worden van detachering “op het grondgebied” van een lidstaat, maar dat het ook zo zou kunnen zijn dat dit breder uitgelegd kon worden als detachering “vanaf ofvanuit het grondgebied” van een lidstaat. Daarentegen vond de Hoge Raad het ookgoed mogelijk dat er wellicht toch een bepaalde “nauwe band” zou moeten bestaantussen de werkzaamheden van de werknemer en de lidstaat waar hij naartoe wordt gedetacheerd of dat daarbij aan een bepaalde voorwaarden moet worden voldaan, zoals bijvoorbeeld een minimum aantal aaneengesloten dagen arbeid op datgrondgebied.

Uitleg nodig van Europese Hof

De Hoge Raad besloot daarom het Europese Hof van Justitie om uitleg te vragen alvorens zij zelf uitspraak zou doen. Hoe moet die Detacheringsrichtlijn in het geval van internationale transportdiensten nou precies toegepast worden? En dat leidde zo’n twee jaar later, in december 2020, tot de vierde uitspraak. Het Europese Hof beantwoorddede vraag van de Hoge Raad als volgt: een werknemer kan op grond van deDetacheringsrichtlijn alleen als gedetacheerd op het grondgebied van eenlidstaat worden beschouwd, als de werkzaamheden van die werknemer een “voldoende nauwe band” hebben met die lidstaat. Daarbij is van belang in welke mate die werkzaamheden verband houden met het grondgebied en welk aandeel dit heeft in de betreffende internationale transportdienst als geheel. Relevante werkzaamheden daarvoor zijn bijvoorbeeld laden, lossen en het schoonmaken vande vrachtwagens, maar alleen als deze werkzaamheden ook daadwerkelijk (in die lidstaat) door de werknemer zelf worden uitgevoerd, en dus niet door derden. Dat de chauffeurs tijdens het uitvoeren van de transportopdrachten (een deel van) hun instructies ontvingen op/via het hoofdkantoor in Nederland en daar ook hun ritten begonnen en eindigden, is volgens het Europese Hof niet genoeg om van een “voldoende nauwe band” te kunnen spreken, zeker niet als er ook andere factoren zijn die een andere kant op wijzen. Over deze uitspraak schreef ik in 2020 ook al eens een artikel.

“De Hoge Raad toetst alleen of het Gerechtshof de rechtsregelsgoed heeft toegepast”

‍

After answering this question, the European Court referred the case back to the Supreme Court, so that the Supreme Court - now almost two years later - can use this information to assess whether FNV rightly or wrongly appealed in cassation against the Court of Appeal's ruling. It is important to know that the Supreme Court does not conduct a factual review, but only assesses whether the Court of Appeal correctly applied the legal rules.

Fifth ruling in nine years

And with that, we have now arrived at the Supreme Court's ruling of last Friday, October 14, 2022. The fifth ruling between Van den Bosch and FNV in this matter, almost nine years after the start of the proceedings. What exactly was decided in that ruling? To answer that, let's look back at what the Court of Appeal in Den Bosch said in May 2017: posting only occurs in the territory of a Member State if the activities are carried out "predominantly" in the territory of that Member State. However, based on the information the Supreme Court received from the European Court of Justice, this is not the correct standard to determine whether or not posting occurs "in the territory of a Member State". It should not be determined whether the work takes place "predominantly" in that Member State, but rather, based on relevant factors, whether there is a "sufficiently close link" with that Member State.

Court of Appeal must redo its homework

Does this mean that FNV has won this case after all these years and Van den Bosch has lost? No, that is not the case. Yes, FNV rightly appealed in cassation because the Court of Appeal did not apply the correct standard, but for now, that only means the Court of Appeal must redo its homework. The Supreme Court has therefore referred the case back to the Court of Appeal Arnhem-Leeuwarden, so that all relevant facts and circumstances can be re-evaluated to ultimately determine whether or not there is a "sufficiently close link" with the Netherlands. And as the European Court and the Supreme Court have determined, it is therefore not sufficient that the drivers receive instructions from Van den Bosch in the Netherlands. Nor is it sufficient that the drivers regularly start and end their journeys in Erp. On the other hand, where goods are loaded and unloaded is relevant, and in that regard, I can well imagine that this will not always be, or has not always been, in the Netherlands, but rather in many different European countries.

‍

It is therefore still very much in doubt whether the Court of Appeal Arnhem-Leeuwarden, based on these criteria and a new assessment of the facts, will actually reach a different conclusion than the Court of Appeal Den Bosch. There is a legitimate chance that this Court of Appeal – after correcting its assessment of the grounds and facts – will still arrive at the same final conclusion, namely that in the case of Van den Bosch and the charters, there is no posting "in the territory" of the Netherlands. We will know in a year or two.

NB: In all these rulings between Van den Bosch and FNV, there are even more interesting legal questions at play, but for this article, I have limited myself to the legal question of whether the Posting of Workers Directive applies to international transport.

‍

Netherlands, Dutch, Europe, France, Poland, Romania, Belgium, Slovakia